Eine Werkleistung bedarf der Abnahme, um unter anderem die Fälligkeit der Schlusszahlung auszulösen, eine Beweislastumkehr zu bewirken etc.
Eine solche Abnahme kann auch dadurch erfolgen, dass der Besteller die Leistung in Gebrauch nimmt und sie damit als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkennt. In vielen Fällen streiten die Parteien später darüber, ob das Verhalten tatsächlich als Annahme gewertet werden kann. Um solche Streitigkeiten zu vermeiden, vereinbaren viele eine sogenannte förmliche Abnahme. Dann wird in einem gemeinsamen Termin die Situation festgehalten und ausdrücklich erklärt, ob man z.B. trotz kleinerer Mängel abnimmt oder nicht. Grundsätzlich gilt, dass wenn man eine solche förmliche Abnahme vereinbart, eine konkludente Abnahme durch schlüssiges Verhalten dann später nicht möglich ist. Das Gericht setzte sich allerdings mit der Ausnahmesituation auseinander, in der die Parteien auf die vereinbarte förmliche Abnahme verzichtet haben und dann doch konkludent eine Abnahme zustande kommt. Das Gericht führte aus, dass ein solcher Verzicht darin liegen kann, dass der Auftragnehmer die Schlussrechnung stellt und der Auftraggeber die fertige Bauleistung in Benutzung nimmt, ohne dass eine der Parteien dabei deutlich macht, dass sie noch auf die vereinbarte förmliche Abnahme zurückkommen will. Dabei ist unerheblich, ob sich die Parteien der Tatsache bewusst waren, dass eine förmliche Abnahme eigentlich vorgesehen war, oder ob sie das nur vergessen haben.
(OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2018 -22 U 93/18 –)
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